抚养子女的权利和义务如何阐述确无抚养能力如何依法处理

　　-新闻背景

　　据《北京娱乐信报》报道，8月3日下午，李先生在北京丽泽路附近的一根电线杆上发现一张红纸上面写着一则“转让儿子”的启事。当记者找到这则启事的时候，上面的联系电话已经被撕掉，只剩下了内容，大概的意思是因为孩子父母离异，母亲改嫁，留下一个5个月大的男婴，孩子身体健康，但家有外债，父亲无力抚养，需要有人认养这名5个月大的男婴。

　　-本期主持-杨灿北京中同律师事务所律师

　　-本期嘉宾-许兰亭北京市律协刑辩委员会主任王宗玉中国人民大学法学院副教授刘成北京市三信律师事务所主任律师肖树伟新世达律师事务所合伙人律师王树人华联律师事务所律师

　　-议题一：离异夫妻是否有权将对儿子的抚养权“转让”给他人？

　　主持人：几天前，一则“转让儿子”的启事引起了社会的广泛关注。由于母亲改嫁，负债的父亲无抚养能力，欲将对儿子的抚养权转让给他人。有些人认为，权利的转让是不受限制的，因此，该行为合法。这种观点正确吗？

　　肖树伟：首先，关于离异夫妻与孩子的关系及抚养权问题，从《婚姻法》第三十六条规定可以看出，离婚只是消除了夫妻关系，父母子女关系仍然存在，有关婚姻存续期间父母和子女间的权利义务的法律规定，完全适用于离婚的父母子女关系。与子女共同生活的一方无权取消对方对子女的抚养教育的权利。

　　从法律上讲，父母对子女的抚养既是权利也是义务，因此本案中离异夫妻无权随意将儿子交由他人抚养，必须符合一定的条件才可以送养。

　　刘成：我认为离异夫妻对子女的抚养权不能转让。因为，根据我国法律的规定，转让是指权利人转移其财产权利的行为，包括所有权的转让和使用权的转让。人身权利由于具有与某种特定的身份不可分割的特征，因而不能转让。抚养权属于人身权利的一种，不在允许转让的范围之内。但如果是离异夫妻将儿子送养，只要符合《收养法》第十条“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。”的规定，且收养人符合法定条件，办理了法定的收养手续，送养行为即具有法律效力。

　　王宗玉：抚养从严格的法律意义上应该说是一种义务。对此我国《婚姻法》作了明确的规定：“父母对子女有抚养教育的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利”。通常来说，抚养义务是父母来承担的，这可以理解为狭义的抚养义务。除此之外，《婚姻法》还规定：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟妹有抚养的义务”。离婚通常法院或有关部门会确定孩子由谁来抚养。这似乎就成了抚养权。抚养的权利和义务是不能转让的，对离异夫妻也是同样如此。除非是将子女依法送养，收养关系成立后，成立养父母子女关系，亲生父母子女关系消灭，抚养子女的权利和义务由养父母负担和享有。

　　王树人：夫妻即使离异，也无权将对子女的抚养权转让他人。依据我国《婚姻法》第二十一条之规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”我国《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人……”不管夫妻关系是否存续，夫妻对子女的抚育监护是法定职责和义务，不能因夫妻离异而遗弃未成年子女。

　　-议题二：夫妻离异，孩子的监护一方在未经另一方允许的情况下是否有权将孩子送养他人？

　　主持人：离异的夫妻一方擅自将子女送养他人的行为是否合法？法律对此是如何规定的？

　　许兰亭：假如离婚时，孩子归一方抚养，那么在未经另一方同意的情况下，是不能把孩子送养他人的(只有在父母一方不明或者查找不到的情况下才可以单方送养)。即使双方都同意把孩子送养他人，也不是说送养就能送养的，只有符合《收养法》的送养和收养才是合法的，否则可能构成犯罪。

　　刘成：监护一方无权单方送养。《婚姻法》中规定，婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。《收养法》第十条规定：“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。”根据以上规定，夫妻离异以后，父母与子女之间的法律关系依然存在，与夫妻离异之前并无实质性的区别，在孩子的监护一方将孩子送养他人时，除非另一方下落不明，必须由生父母双方共同送养。否则，送养行为不具有法律效力。

　　主持人：本案中，父母离异，母亲改嫁，家有外债，父亲无力抚养，这能否使得父亲“转让儿子”合法化？

　　许兰亭：收养法第17条还规定，生父母无力抚养的子女，可以由父母的亲属、朋友抚养。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。本案中的父母拒不履行抚养义务，实际上就是弃婴行为。《收养法》第31条规定，遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《未成年人保护法》第8条也规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的保护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人。《刑法》第261条规定了遗弃罪，本案中的父母负有抚养孩子的义务，但却拒绝抚养，如果情节恶劣，可以遗弃罪追究其刑事责任。

　　在多子女的家庭，根据《婚姻法》第29条的规定，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。

　　-议题三：如果“转让”过程中涉及金钱交易，转让者是否涉嫌拐卖儿童？受让者是否会构成收买被拐卖儿童罪？

　　主持人：我国《刑法》规定了拐卖儿童罪和收买被拐卖儿童罪，如果转让过程中涉及金钱交易，双方是否构成犯罪？

　　刘成：不一定。拐卖儿童是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。如果不是以出卖为目的，确实是生活困难不能抚养子女而送养他人，虽然在送养的过程中收养人给予送养人一定的金钱作为补偿，也不构成拐卖儿童的行为。如果纯粹是以出卖儿童获取金钱为目的，则不论是“转让者”还是“受让者”，都构成犯罪。

　　王树人：在收养子女过程中，只要谈及金钱交易，就为我国法律所禁止。我国《收养法》第十九条明确规定：“严禁买卖儿童或者借收养的名义买卖儿童。”对拐卖妇女儿童的，将依据我国《刑法》第240条、241条追究其刑事责任。本案中，男孩父亲出卖亲生子女，应依法追究其拒绝抚养的刑事责任。

　　王宗玉：《收养法》第19条明确规定：“严禁买卖儿童或借收养名义买卖儿童”。所以，我认为，收养不能涉及金钱交易，否则可能涉嫌拐卖儿童。受让者也可能涉嫌拐卖儿童罪。涉嫌拐卖儿童要承担刑事责任。刑期从5年以上一直到死刑，另外还可以处罚金及没收财产。当然，在收养过程中，送养人不以营利为目的，收养人适当给送养人一定的补偿(生父母为了抚养孩子所支出的费用补偿)我认为也不应被认为是买卖儿童或借收养名义买卖儿童。

　　肖树伟：依照《收养法》第31条的规定及《刑法》第240条的规定，如果孩子的父亲是以出卖孩子为目的，贩卖孩子，则构成了拐卖儿童罪。相应的,受让者即接收和购买孩子的人，明知孩子的父亲贩卖孩子仍然收买，按照《刑法》第241条的规定则构成收买被拐卖儿童罪。

　　主持人：本案中可能涉及的犯罪还有没有其他类别？

　　许兰亭：必须强调指出，儿童不许买卖，不许涉及金钱交易，严禁借收养名义买卖儿童。本案中可能涉及的关于儿童的犯罪有拐卖儿童罪、收买被拐卖的儿童罪、聚众阻碍解救被收买的儿童罪、拐骗儿童罪等。

　　《刑法》第240条规定了拐卖儿童罪：拐卖儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。借收养名义拐卖儿童，或者出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖不满14周岁亲属的，也要以拐卖儿童罪追究刑事责任。

　　本案需分析几种不同的情况：如果是父亲本人

　　出卖自己的孩子，根据有关规定，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；如果以营利为目的，出卖不满14岁的子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。

　　明知是拐卖儿童的犯罪分子而事先通谋，为其拐卖行为提供资助或者其他便利条件的，以拐卖儿童罪的共犯追究刑事责任。

　　不是以出卖为目的，拐骗不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的，以拐骗儿童罪追究刑事责任。

　　如果收买婴儿的一方是直接从婴儿的父亲手里收买的，应当按拐卖儿童罪定罪处罚；如果收买方明知该婴儿是被拐卖的，亦即从人贩子手里收买婴儿，则应按《刑法》第241条收买被拐卖的儿童罪定罪处罚。收买了被拐卖的儿童又出卖的，则仍按《刑法》第240条拐卖儿童罪定罪处罚。

　　收买被拐卖的儿童，但对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。

　　-议题四：本案中的父亲可以采取哪些方法维护婴儿的合法权益？

　　主持人：如果本案中的父亲确无抚养能力，在母亲改嫁的条件下，为了使得孩子能够健康成长，父亲应采取何种方式予以解决？

　　刘成：至少有两种方法：一是，男婴的父亲与男婴母亲协商或者通过诉讼，变更抚养关系，由有抚养能力的另一方抚养。二是，在男婴的生父母确实都无力抚养的情况下，由其生父母共同将孩子送给有抚养能力并符合收养条件的收养人抚养。

　　王宗玉：我认为，根据现有的法律、行政法规，可以采取下述一些方法：一、仍由父亲抚养，但社会有关部门给予补助和扶持。二、由孩子的母亲抚养。父母是孩子的第一抚养人。父亲无力抚养，首先确定应由母亲抚养。这是我国的法律规定。三、如果孩子的母亲也无力抚养，根据法律规定，如果孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐有负担能力，可以确定由他们对孩子进行抚养。四、《收养法》第16条规定：“孤儿或生父母无力抚养的子女，可由生父母的亲属、朋友抚养”。当然这种抚养不是收养。五、社会福利机构抚养。

　　肖树伟：在本案中，如果孩子的父亲确实无力抚养孩子，除了可以采取上述的合法送养外，还可以向政府有关部门申请困难补助，同时还可以通过有关媒体进行宣传报道，争取获得社会力量的援助。

　　-议题五：如何在法律允许的条件下最大限度地保证孩子健康成长？

　　主持人：孩子是国家的未来。因此，保证未成年人的健康成长是全社会普遍关注的课题。对此，专家有何建议？

　　刘成：作为孩子的父母，应了解法律规定对子女的抚养义务，正确履行义务，最大限度地保证孩子的健康成长。如果经济上确实存在困难，无力抚养孩子，则可以根据法律的规定依法定的程序将孩子送养给有抚养能力并符合收养条件的收养人抚养，以使孩子能够在较好的环境中成长。

　　王树人：这里有一个情与法相冲突的地方。从情理角度出发，男孩母亲改嫁，父亲困难，其父又自愿“转让”，让具备对男孩抚养教育、有爱心的人收养会对男孩的健康成长有利；从法律角度看，其生父母无权遗弃男孩。

　　王宗玉：我认为：一、继续细化我国相关的法律规定，使其更有可操作性、易操作性。二、吸收国外有关保护儿童的相关的对我们有益的做法，逐步完善我国的法律法规。三、对于已经制定的法律要严格执行，对于侵犯儿童利益的违法行为、犯罪行为要严格予以打击和制裁。四、加强全民族的道德观念，提高道德水平，发扬我中华民族尊老爱幼的光荣传统，使人们树立正确的婚姻家庭观。五、做好社会保障工作，切实解决困难家庭的实际问题，尤其是孩子的抚养教育问题、生活保障问题。六、从有利于孩子的成长健康出发，制定相关的政策和法律并保证实施。

　　-议题六：本案引发的社会思考

　　主持人：“转让儿子”这一事件在网上也引起了很多争议，网友对此评论不一。本案留给我们哪些思考空间？

　　刘成：这一现象应引起政府有关部门的高度重视，建立专门的机构来管理这方面的事情。同时，也建议对现行的《收养法》进行相应的修改，放宽收养人的条件，使更多的经济条件较好、有抚养能力并愿意收养孩子的人参与到解决这个问题中来。

　　许兰亭：如果本案确系父母离异后，母亲改嫁，父亲无力抚养孩子，那么这种事情的发生确实值得我们深长思之，如社会贫困人口问题、社会保障问题、全社会重视保护儿童的合法权益等问题。

　　王树人：如果这件事是真实的，那么出现这一现象，确实令人心痛。首先，要解决的是伦理道德上的问题。其次，通过法律对人们行为的约束，以达到杜绝此类现象的发生。最后，发展经济，使国富民强，社会保障体系健全，使此类现象自然得以解决。

　　王宗玉：现在我们所处的社会和时代是各种体制和道德相互交融，相互渗透，相互影响，相互交叉的时代，又是社会剧烈变革的时代。强调义务责任是非常重要的，父母生下子女就对子女有抚养教育的义务和责任，我们不能提倡不负责任，放任自己。对于此种义务，既是道德上的，也是法律上的，不履行是要受到强制履行的。

　　此外，我国的社会保障制度起步较晚，我们现在虽然在城市实行了最低社会保障，但是广大的农村农民却没有，况且即使享受最低社会保障，是否就能够满足对子女的教育与抚养呢？所以，我们应完善我国的社会保障制度，加大投入。

　　对于新事情，我们的法律也应该根据我国的情况适时修改与完善。我们国家的许多情况与国外有共性，但更重要的是我国的特殊性，制定和完善法律必须考虑我国的实际，这样才能更好地使我国的法律解决我国的实际问题。

　　-特别观点

　　-父母对子女的抚养既是权利也是义务，二者是密不可分的，不能割裂开来。如果抚养仅仅是权利的话，按照公民有放弃行使权力自由的原则，离异的夫妻是可以随自己的心愿放弃对子女的抚养权力，交由他人抚养。正因为抚养含有义务的一面，而义务是必须要履行的，因此本案中离异夫妻无权随意将儿子交由他人抚养，必须符合一定的条件才可以送养。

　　-我认为，收养不能涉及金钱交易，否则可能涉嫌拐卖儿童。受让者也可能涉嫌拐卖儿童犯罪。涉嫌拐卖儿童要承担刑事责任。当然，在收养过程中，送养人不以营利为目的，收养人适当给送养人一定的补偿(生父母为了抚养孩子所支出的费用补偿)我认为也不应被认为是买卖儿童或借收养名义买卖儿童。但是这要严格限制。

　　-本案中，如果男孩的父亲确实无抚养能力，可以考虑以下方法解决：1.从法律意义说，男孩的生母，虽然改嫁，但仍应承担抚养义务；2.如果其生母也无抚养能力，双方可协商依法送养；3.还可以由男孩的生父母的亲属或朋友抚养，但抚养人和被抚养人不适用收养关系。

　　-相关链接

　　《未成年人保护法》第八条父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人；不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；禁止溺婴、弃婴。

　　《收养法》第四条第三款下列不满十四周岁的子女可以被收养：(一)丧失父母的孤儿；(二)查找不到生父母的弃婴和儿童；(三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。

　　第五条第三款有特殊困难无力抚养子女的生父母可以做送养人。

　　第十条生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。

　　《刑法》第二百四十条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的。

　　本版所议话题仅代表嘉宾个人观点