代孕妈妈反悔了孩子归谁？

　　代孕生子是否合法？孩子抚养权又该归谁？近日，福建厦门一起因代孕生子引发的抚养权官司备受关注。律师分析认为，代孕将婚姻、亲权等家庭伦理关系变成了买卖关系，这与社会的公序良俗是违背的，因而双方订立的合同是不受法律保护的。

　　离奇案件

　　孩子判给了代孕妈妈

　　蔡某是厦门一家电子公司的老板，2004年，其上高中的女儿不幸遭遇车祸，被撞成植物人，3年后离世。蔡某的妻子年近半百，难以再孕，蔡家成了“失独”家庭。因求子心切，蔡某经中介，找离异女子瞿某为其代孕生子。

　　据蔡某称，当时说好代孕期间月生活费5000元，抱小孩时再付20万元，但没签书面合同，只是口头约定。后按瞿某的要求，将月生活费提高到1.5万元，先后给了20多万现金。

　　在妻子默许下，蔡某和瞿某保持了一年多的性关系。去年8月，瞿某生下非婚生女孩小琴，但事后拒绝将孩子交给蔡某夫妇抚养。瞿某否认“代孕”，称孩子是她与蔡某的情感结晶，“不忍心孩子刚出生就离开自己”。

　　多次沟通未果，愤怒的蔡某不再向瞿某提供经济支持。36岁的瞿某没工作，无法独立抚养孩子，遂起诉49岁的蔡某，索要抚养费。

　　厦门市思明区法院审理认为，根据法律规定，原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务，但哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜。

　　据此，法院一审判决非婚生女小琴由瞿某抚养，蔡某需支付给瞿某抚养费64万元至以小琴名义开立的银行账户。

　　法律分析

　　其实不是代孕 而是非婚生育

　　北京市铭滔律师事务所钱学志律师认为，我国目前尚无法律法规对“代孕”行为作出规定，但本案的情况不同于普通代孕。普通代孕是由夫妻双方提供精子与卵子，通过试管技术，将受精卵植入代孕妈妈的子宫内，由代孕妈妈十月怀胎，最终生下婴儿，婴儿与代孕妈妈不存在血缘关系。

　　而此案中，蔡某与瞿某发生性关系，婴儿是蔡某与瞿某的孩子，与蔡某妻子没有血缘关系。钱学志律师说：“这并非普通代孕，而是蔡某经过妻子默许的非婚生育。在这种情况下，瞿某是婴儿的亲生母亲，蔡某是婴儿的亲生父亲。”

　　有违公序良俗 代孕合同无效

　　至于蔡某和瞿某的口头合同，首先双方各执一词，因此不能确认是否存在口头合同。假设瞿某承认与蔡某的口头合同，而此时又不想把婴儿交给蔡某，这个口头合同是否生效呢？钱学志律师认为：“蔡某与瞿某事先通过口头合同的方式，约定通过性关系来受孕，蔡某支付生活费给瞿某，而瞿某生育的子女交由蔡某抚养。这其实就是婴儿父母事先将抚养权、监护权进行买卖。”

　　但是，抚养权、监护权能否通过合同进行买卖呢？虽然合同法和民法通则都没有明确的规定。但《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当……尊重社会公德，不得……损害社会公共利益。”第五十二条规定：“损害社会公共利益的，合同无效。”

　　钱学志律师认为，如果蔡某和瞿某的合同能够确认，就需要分析一下，是否存在违反和损害社会公德和社会公共利益的情形。

　　目前我国的法律实行的是一夫一妻制，之所以法律鼓励试管婴儿等辅助生殖技术，就是肯定夫妻间的生育权，肯定父母和婚生子女的亲权。

　　但非婚关系男女间的生育就不一样了。首先，《婚姻法》禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。法律不认同非婚姻关系男女之间的生育。而该行为也是违反公序良俗的。“如果一个男人以没有婚生子女为由，可随意地购买别人的子宫，与别人发生性关系，这样做既伤害了婴儿生母的亲权，也伤害了孩子的感情，甚至会伤害妻子的感情。将婚姻、亲权等家庭伦理关系变成了买卖关系，这与社会的公序良俗是违背的。”钱学志律师认为，即使蔡某和瞿某的口头合同能确认，法院也应认定该合同无效。

　　孩子判给代孕妈妈 合理合法

　　此案的结果未遂蔡某的愿望，蔡某不仅没得到婴儿的抚养权，还要支付64万元抚养费，可谓赔了夫人又折兵。

　　钱学志律师说，蔡某与瞿某的口头合同无效或者无法确认是否存在，那么就不再是“代孕”问题了，而是婴儿抚养权或者监护权的问题。

　　我国《婚姻法》第三十六条第三款规定：“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定：两周岁以下的子女，一般随母方生活。由此看来，婴儿被判给瞿某抚养是有法律依据的。

　　但也有人质疑：瞿某没有工作，无法独立抚养孩子。所以，把婴儿判给瞿某不如判给有经济能力的蔡某夫妇比较合适。

　　对此，钱学志律师说，最高院意见第一条规定：母方有以下情形之一的，孩子可随父方生活：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；因其他原因，子女确无法随母方生活的。据此来看，瞿某不具备任何一种情形，所以，将婴儿判给瞿某是合法合理的。

　　等孩子两岁以后，如果瞿某出现因病因残无法抚养、不尽到抚养义务、对孩子身心健康不利这些情况，蔡某若诉至法院要求变更，是可以要回孩子抚养权的。

　　或者孩子长到10岁以上，自己愿意跟蔡某生活且蔡某有抚养能力；或者蔡某和瞿某事后都自行改变主意，协议变更抚养关系，出现以上这些情况，法院是可以判决把孩子交由蔡某抚养的。

　　父应付抚养费 孕母要尽义务

　　虽然代孕本质上属于出卖身体器官的使用权，但代孕妈妈和代孕所生子女之间仍具亲子关系。在法律关系上，代孕妈妈与所生的孩子属于自然血亲下母子关系。代孕妈妈享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽的义务。若不尽义务，孩子的父亲就可以此提起变更抚养权的诉讼。

　　至于抚养费问题，钱学志律师认为，代孕所生子女在法律上属于“非婚生子女”，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

　　因此，在变更抚养权之前，蔡某应负担孩子的抚养费至其独立生活。如果以后抚养权变更，同样，代孕妈妈瞿某也要负担孩子的抚养费。

　　合同无效 代孕妈妈应当退费

　　蔡某前后支付瞿某生活费20多万元，若双方口头协议无效，瞿某该不该归还这些费用？

　　“按照法律规定，无效的合同，双方应恢复到合同签订前的情况，也就是说，接受现金的瞿某似乎应当还钱。”钱学志律师认为，在双方不存在有效的合同约定的情况下，双方就没有相应约定的权利义务，所以应当看法定情况。从双方的意思表示来看，蔡某与瞿某发生性关系从而受孕，是双方自愿的，因此谁都不必承担什么责任。而蔡某给予瞿某的生活费，是其以为口头合同有效的原因下才自愿给与的。“在所谓的口头合同无效的情况下，瞿某接受蔡某的钱就失去了合法的根据，在法律上，属于不当得利，应返还给蔡某。

　　所以，只要双方就给付生活费的事实和金额能够核对一致，若蔡某索要此款，瞿某应当返还。”

　　此外，假如蔡某对代孕期间的瞿某产生了感情，瞒着妻子，将家里的房、车送给瞿某，瞿某又该不该归还房子、车子？

　　钱学志律师认为，从法律角度来看，蔡某若将房、车赠与瞿某，属于事实上的赠与合同。但在妻子不知情的情况下，蔡某是无权处分夫妻共同财产的。只有蔡某的妻子追认合同，合同才有效。也就是说，除非蔡某的妻子事后同意蔡某赠房、车，这种赠与才不能要回来。