近年来，我国部分地区侵害未成年人合法权益的犯罪活动时有发生，受到社会普遍关注。实践中，由于相关法律规定的不明确，对出卖亲生子女的行为如何定罪量刑存在争议，对于一些侵害儿童人身健康行为的处理意见也不一致。为此，《人民检察》杂志与江苏省南通市通州区检察院遴选抚养人侵害儿童身心健康犯罪的典型案例，共同邀请专家，就有关实务问题进行研讨。

　　拐、卖分离如何定性

　　对于近年来拐卖儿童犯罪案件中出现的“拐”“卖”分离、拐者未卖、卖者未拐情形如何认定，实践中的处理并不统一。

　　有观点认为，对仅有拐或卖的行为单独认定为拐卖儿童犯罪有违罪刑法定原则。对此，南京师范大学法学院教授刘远认为，我国刑法将一个完整的拐卖儿童犯罪不同环节独立化，且将接送、中转这些帮助行为予以实行行为化，并与拐骗、贩卖这些固有的实行行为相提并论(简称“不同环节独立化和实行行为化”)，一方面因应了拐卖儿童犯罪组织化发展的现实，另一方面也体现了对拐卖儿童犯罪从严惩处的刑事政策。应当认识到，在拐卖犯罪组织化发展中，拐者与卖者必然分离，拐者无需知道，也并不关心被拐儿童将被卖往何处，卖者同样无需了解和关心被拐儿童的来源，且拐者与卖者很可能并不相识。罪刑法定主义强调事实与规范的统一，在这里表现为强调拐卖犯罪组织化发展事实与从严规范评价的统一。因此，根据刑法第240条的规定，对仅有拐或卖的行为单独认定为拐卖儿童犯罪并不违反罪刑法定原则。

　　江苏省南通市检察院法律政策研究室副主任张傲冬补充说，从犯罪构成角度分析，仅有拐或卖的行为也侵犯了拐卖儿童罪的法益即儿童的人身自由，该行为被认定为拐卖儿童罪符合法律规定与法理精神。关于拐卖儿童罪中“拐卖”的判定应坚持主客观相一致的标准，在主观上，行为人必须具有出卖的直接故意；在客观上，行为人实施了拐骗、绑架、收买、贩卖或者中转儿童的行为。只要使被拐儿童转移至行为人或者第三者的支配范围之下，即为既遂。

　　行为人的主观心理如何判定

　　出卖亲生子女的行为人在接受讯问时多以未婚先孕、经济困难无力抚养等为由，来逃避社会道德非难，强调自己的行为属于不得已而为之的送养。对此，判定行为人的主观心理究竟是出卖还是拒绝承担抚养义务，是认定行为人罪与非罪的前提。

　　要准确判断行为人的主观心理，必须结合客观事实行为进行综合分析，即通过客观行为表象分析其主观心态。江苏省南通市检察院副检察长李宁认为，出卖与拒绝承担抚养义务的区别主要表现在以下几个方面：一是在主观目的上，出卖的主观心理体现为出卖亲生子女以换取一定的钱财；而拒绝承担抚养义务的主观心理虽不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱，但重在强调行为人放弃、拒绝承担自己抚养义务的主观目的。二是在客观行为上，出卖的主观心理在客观上表现为将自己的亲生子女出卖给他人换取金钱的行为；而拒绝承担抚养义务的主观心理在客观上表现为放弃抚养，即对自己的亲生子女应当承担抚养义务而拒绝承担。三是在行为情节上，出卖的主观故意在客观上表现的行为并不要求以情节恶劣为犯罪构成要件，只要行为人以出卖为目的将亲生子女卖给他人即构成犯罪；而拒绝承担抚养义务的主观故意，在客观上表现的行为则要以情节恶劣为犯罪构成要件，要求手段、行为恶劣或者对儿童身心健康造成严重影响等后果。

　　苏州大学王健法学院教授彭文华认为，行为人如果是出于出卖的主观目的，则可能涉嫌拐卖儿童犯罪；如果是出于拒绝承担抚养义务的主观心理，一般情况下认定为民间送养为宜。通常，民间送养具有如下特征：一是送养与收养通常会按照法律规定或者当地的风俗习惯等进行。二是送养与收养一般是公开的。三是送养人与收养人之间通常熟悉或者经介绍相识，彼此一般有一定了解。四是送养人可能会给予收养人一定的钱物或者不给予，即使有时收取“营养费”“感谢费”，也是有限的或者符合当地的风俗人情。五是收养人具有收养的条件和要求。界定拐卖儿童罪的罪与非罪，关键在于区分出卖与民间送养，两者的区别主要在于主观目的不同，即前者是基于营利目的，后者是基于送养目的。民间送养是指行为人基于嫌弃被送养人或者其他原因，不愿意继续承担抚养义务，而将被送养人送与他人收养的行为。

　　能否实现“买卖同刑”

　　对于拐卖儿童罪的惩处，部分学者建议对买家加重处罚，实现“买卖同刑”，从而有效遏制拐卖儿童犯罪，这在理论与司法实践中也产生了较多争议。

　　刘远认为，随着人性尊严和人的价值感增强，收买儿童的规范违反性和法益侵害性与日俱增，因此，对买家与卖家同刑的主张因应了生活基础和价值观念的变迁，也有利于从源头上消除拐卖儿童犯罪的经济动因。而彭文华则不赞同“买卖同刑”的观点，主要理由在于：第一，贩卖和收买儿童在社会危害性上存在差别。贩卖是基于营利目的，行为人通常也会获利，而收买则是舍利，行为人需要付出一定代价。第二，没有足够的证据表明，通过“买卖同刑”就能遏制拐卖儿童违法犯罪行为。“买卖同刑”是一种不顾行为的社会危害性之别，片面强调刑罚目的的表现，不宜提倡。第三，不能简单地将收买行为视为拐卖行为的源头，进而认为应当同等处罚。事实上，拐卖行为与收买行为是一种对向关系，谈不上谁是谁的动因，两者是相辅相成的，它们之间的关系如同收购赃物的上游犯罪与收购赃物行为一样。但是，刑法并没有因此而将收购赃物行为与收购赃物的上游犯罪同等处罚。事实上，加大惩罚力度并非只有实行“买卖同刑”一种途径，完全可以通过其他合理途径实现。例如，适当降低收买行为的入罪标准，以及增加收买行为的法定刑幅度，显然更为行之有效，同样可以达到从严惩治该类犯罪的目的。

　　针对这一问题，李宁详细阐释了实务界的担忧。他表示，在拐卖儿童犯罪中，收买方的刑事责任不宜提升至拐卖方的高度，拐卖方的刑罚重于收买方是有原因的：一是收买方和拐卖方的社会危害性存在差异，在拐卖儿童犯罪中，拐卖犯罪处于核心链条，而收买被拐卖儿童罪的危害性显然低于拐卖犯罪，其刑事责任轻于拐卖犯罪也是合理的。二是差异化的刑事责任有利于分化瓦解收买方和拐卖方之间的“攻守同盟”，有利于侦破与打击拐卖儿童犯罪。三是对收买方予以较轻处罚有利于保护儿童权益，被拐卖儿童在收买人处生活的时间显然长于在拐卖人处的时间，如果对收买人设置更重的刑罚，将使收买人处于恐惧与担忧状态，继而影响儿童的权益保护与健康成长。

　　(详见《人民检察》2015年第16期)